离岸信托并非万能神器

编者按：

中国信登数据显示，2020年末家族信托规模较年初增长80.29%，连续四个季度持续上升。近来，银行、信托等各类机构对家族信托业务的宣传推进力度明显加大。在信托行业进一步夯实受托人定位，积极谋求转型的大背景下，以资产证券化和家族信托为代表的服务信托将迎来新的发展机遇，本报信托版邀请相关从业者、专家、学者聚焦家族信托共话未来发展。

□杨祥

在全球化时代，高净值人士尤其是超高净值家族，通常会在全球进行资产配置，为离岸信托的运用提供了需求土壤。由于能够灵活挑选与家族目标符合的离岸地，如选择政治环境稳定、外汇管制宽松、法律制度健全以及税收政策优越的一些离岸岛，离岸信托能够将信托制度的功能发挥到极致。离岸信托如果运用得当，可以有效地帮助家族管理财产并实现安全、和谐、久远等目标。

另一方面，离岸信托有其适用的边界，并不是包治所有人百病的万能神器。尤其是风险这一块，务必高度重视。否则，不仅不能发挥离岸信托的真正价值，反倒会让家族财富置于危险之中，甚至遭遇倾覆危机。

未雨绸缪 做好财富顶层规划

离岸信托的功能或价值的发挥，是建立在合法合规与精心设计的基础之上。在现实生活中，很多人却忽视了这一前提，将离岸信托过度美化，盲目跟风，想方设法要设立离岸信托。一些客户固执地认为国内家族信托没有法制保障，国内没法设立真正意义上的家族信托。

实际上，中国是一个法治国家，《信托法》2001年颁布实施后，家族信托具有坚实的法律规范基础。尤其是2020年5月全国人大三次会议表决通过的《中华人民共和国民法典》，个人财富保护有了更加坚强有力的后盾。国内家族信托不仅能合法设立，而且受到法律的严格保护。

另一方面，离岸信托有其适用的边界，并不是包治所有人百病的万能神器。只有未雨绸缪地将各种可能遇到的风险考虑进来，聘请专业服务机构，提前进行顶层规划，才能达成家族设定的目标。

离岸信托面临的几类风险

一般而言，离岸信托在设立及管理、运行过程中，可能遇到的风险至少包括法律陌生风险、法律冲突风险、税务风险以及其他风险。

第一类风险：不熟悉域外法律引发的违法风险

信托制度起源于英国，与英美普通法制度有着天然的契合性。离岸地由于历史原因，其法律制度与英国普通法制度非常相近，其信托法律中关于信托设立、信托形式、信托关系人的权利义务方面均与大陆法系的信托法有较大差异，不仅如此，即便是同属英美法系的离岸地，不同离岸地之间的法律法规也存在明显的国情差异，例如马恩岛规定如果受托人为自然人则不得少于2人，毛里求斯规定本国的不动产不能作为信托财产等。因此，纵然是专门从事域外法律工作的专家，也无法做到对某一离岸地法律法规了如指掌的程度。对于一般民众来说，那更是难上加难了，究竟域外某地的法律法规规定了什么内容，如何做才能符合其法律要求，这些都是绝大多数人“经验”之外的事情。

在这种情况下，贸然在域外设立离岸信托，无异于让自己暴露在违法的风险之中。设立信托必须符合法律的要求才能设立，如果设立过程违法但在当时又没有发现，等到若干年之后再发现，那就晚了。这样的信托，能实现我们当时设立信托的目的吗？显然不能。

游走在非法边缘的离岸信托，除了可能导致信托目的落空外，往往还可能给信托当事人带来其他的危害。如在一些情形中，委托人家族、受托人机构等可能因信托违法而受到严厉的处罚。国际上对于洗钱、资助恐怖主义犯罪审查极为严格，在设立离岸信托之前，各国都要求对委托人资金来源的合法性进行尽职调查，委托人也必须如实说明资金的合法来源并提供相应的材料。如果这一环节出现问题，相关机构或个人可能面临巨额罚款或刑事责任。可见，如果不了解不同离岸地法律制度方面的差异，很可能无法实现信托目的。

第二类风险：不同地域之间法律可能冲突，引发不确定性风险

信托具有五大基本要素。在离岸信托中，信托当事人（委托人、受托人和受益人）、信托财产所在地、信托管理地等各项因素，可能指向的司法辖区截然不同，因此，比较容易出现法律冲突的问题。

我们可以来看这样一种极端情况：

中国人王某在东南亚地区经商多年，妻子和孩子早年都已经移民新西兰，王某打算在Cayman设立一个家族信托，将东南亚的企业股权置入，由自己和新西兰国籍的家人担任受益人。同时，信托受托人的主要团队是在BVI的分公司，平常处理各类信托事务都是在BVI进行。

这个案例中，王某设立的家族信托涉及到多个国家的法律适用问题。分别是委托人王某所在的中国，受托人及信托所在地Cayman，受益人新西兰及中国，信托财产所在地东南亚国家，以及信托财产的实际管理地BVI。如果该信托合同没有明确约定司法管辖区及适用的法律，一旦发生诉讼纠纷，那么由哪里管辖及适用哪里的法律，存在较大的不确定性。不同地区的法律，对于同一讼争事项，往往规定不同，甚至截然冲突。实践中，讼争各方会向有利于自己的司法辖区主张权利，而另一方则会千方百计提出管辖权异议及法律适用异议。

除了信托合同没有约定外，信托当事人约定不明确、约定无效，也同样会出现司法管辖区及所适用的法律不确定的问题。因此，对于存在多个涉外因素、可能由多个司法辖区管理并适用不同法律的离岸信托，最好在信托合同中提前谋划，明确司法管辖区及适用的法律。

不同的国家或地区对于域外判决的承认和执行，存在极大的差异，无论是需要经过的国内认可程序还是相关程序所费时间，也繁简、长短不一。尤其是裁判地以外的信托财产的执行问题，某种程度上取决于财产所在地法院对外国管辖与判决的认同还是排斥。

在美国Anderson案中，法院判决信托委托人将海外信托财产调回国内清偿债务，而根据信托计划中的反胁迫条款，委托人无权调回信托财产，最终法院以“民事蔑视法庭”罪名将左右两难的委托人夫妇收监六个月。因此，离岸信托适用法律具有复杂性、多样性及不确定性，高净值人士在设立离岸信托之前，有必要了解不同国家或地区之间的法律制度差异。

第三大风险：全球税务透明化下的税务风险

离岸信托诞生之初，规避本国税收是委托人的重要目的之一。一些离岸地因金融信息及税收体制不透明、税率极低、保密严格等特征，为避税、洗钱等行为提供了温床，成为了全球著名的避税天堂。

近年来，全球税务透明化成为一种趋势，开曼群岛、英属维尔京群岛等面临日益严格的税收审查与离岸信托信息透明审查。尤其是美国的FATCA和世界经济合作与发展组织（OECD）推行的《统一报告标准》（Common Reporting Standard，简称CRS），对利用离岸信托避税产生了重大冲击。

根据CRS相关文件，金融机构应对在本机构开立的相关账户进行尽职调查，识别非居民金融账户，记录并报送非居民金融账户相关信息（账户持有人名称、纳税人识别号、地址、账号、余额、利息、股息以及出售金融资产的收入等信息）。根据账户持有人的不同，金融账户分为个人账户和机构账户。无论是个人还是机构，都会被进行严格的税收审查。

全球税制透明化趋势下，灰色资产“无处可逃”，逃税避税更是绝无可能。

其他风险：机构选择不慎、维权困难等

除了以上风险外，离岸信托也存在其他方面的风险。对国内高净值人士来说，离岸地的法律浩瀚庞杂，毫无章法，而法律的专业性以及语言上的障碍，又加大了理解的难度。在设立离岸信托时，国内高净值人士不得不完全依赖于专业的服务机构，如信托公司、财富管理公司、家族办公室等。家族成员也需要借助专业机构的帮助，适当介入到家族财产的传承和管理当中。一旦选择的机构不慎，可能影响信托的顺利运行。

不仅如此，信托当事人还可能面临维权困难的风险。如果受托人或其他主体侵害了离岸信托委托人或受益人的利益，当事人之间的纠纷需要适用信托所在地的法律，同时，一些离岸地不承认、不执行外国判决，或者要求外国判决办理登记或在离岸地重新提起诉讼。由于存在语言障碍、路途遥远、律师费用高昂，加之某些离岸地法律对本国居民或财产的特殊保护，信托当事人维权并不容易，个中艰辛可想而知。

离岸信托不是“说走就走的旅行”

离岸信托并不是有利无害的法宝，如同硬币的两面，离岸信托在具有正面价值的同时，也有其负面作用，离岸信托并不是一个适合所有人的架构。

高净值客户应当破除对国内家族信托根深蒂固的偏见。离岸财富规划，不是一场“说走就走的旅行”，而是一件关系到家族财富命运、家族人力成长的严肃事情。如果想借助离岸信托顺利达成自己的目标，务必重视上述风险，精心筹划，提前聘请专业并值得信任的服务机构，做好顶层方案的前瞻设计。

归根结底，离岸信托只是一个服务于家族目的的工具。离岸信托能否发挥作用和价值，取决于家族整体的目标。通常，离岸信托比较适用于在境外已经有资产、家族具有涉外因素，或者家族今后有跨境移民、生活或经营的人群。在我国目前严格的外汇管制之下，资金大规模出境是非常困难的，一些机构所谓的“出境渠道”，往往是非法或处于灰色地带的，存在极高的风险。

因此，如果家族的主要资产都在国内，且家族今后也没有去境外经商、移民、定居等规划安排，那么，离岸信托并无多大的用武之地，因为境内资产难以装入离岸架构之中，离岸信托的受托人也无法对境内资产进行真正的受托管理；更为重要的是，这样的离岸信托架构，偏离于家族目标之外，对于家族财富的传承、家族成员的成长没有什么助益。只有家族的主要资产已经在境外了，确有全球资产配置需求，同时家族成员具有海外经商、移民、定居等规划需求，此时搭建离岸信托架构才有现实的意义。

（作者系新财道家族财富规划中心负责人、清华大学法学院金融与法律研究中心研究员）